可以使用，而且必須使用。《擔保法》第79條規(guī)定，以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。這一規(guī)定明確了我國商標權質(zhì)押采用的是登記生效原則，是不必轉(zhuǎn)移對商標權的占有的。因此，商標權利人仍然享有商標專用權是由商標權自身的屬性所決定的。

《商標法》對商標的轉(zhuǎn)讓、使用許可等有登記備案的要求。同時還規(guī)定，如果商標權利人連續(xù)3年不使用注冊商標，他人便可申請撤銷該商標。為避免由于商標被撤銷而使擔保落空，商標權利人必須繼續(xù)使用該注冊商標。商標的保值和增值主要依賴于使用，長期閑置會造成其價值大幅縮水，進而極大地減損商標的無形資產(chǎn)。所以，商標權利人切忌質(zhì)押商標權后便將商標束之高閣不予使用，如果連續(xù)3年不使用，很可能會落得個被撤銷注冊商標專用權的結果。

一、商標權質(zhì)押的設立問題

1、用于質(zhì)押的商標權的范圍

商標權包括商標使用權和商標所有權(完全的商標權)。用于質(zhì)押的商標權是僅指完全的商標權，還是包括商標使用權呢?根據(jù)我國物權法和擔保法相關規(guī)定，用于質(zhì)押的權利是注冊商標專用權中的財產(chǎn)權利。這種財產(chǎn)權利主要有兩種形式，即轉(zhuǎn)讓注冊商標的權利和使用注冊商標的權利，其中后者又包括自己使用的權利、許可或禁止他人使用的權利。也就是說，我國的法律并未明確規(guī)定可用于質(zhì)押的商標權是僅指完全的商標權，還是包括單純的注冊商標使用權。這種混沌狀態(tài)很容易引起商標權質(zhì)押糾紛。筆者以為，相關法律應當就用于質(zhì)押的商標權的范圍作出統(tǒng)一而明確的規(guī)定。基于質(zhì)押擔保的特點和商標使用權的復雜性考慮，相關法律應當將可用于質(zhì)押的商標權的范圍限定在完全的商標權上，即單純的商標使用權不能用于設定質(zhì)押。

2、商標權質(zhì)押的設立程序

擔保法和物權法雖然就商標權質(zhì)押程序作了一些規(guī)定，但有些問題卻沒有明確，需要作相應的處理：

首先，商標權質(zhì)押是否存在質(zhì)押財產(chǎn)移交的問題。與對待動產(chǎn)質(zhì)押和其他權利質(zhì)押的要求不同，我國法律并沒有要求在以商標權設定質(zhì)押時須將商標權的憑證移交給債權人占有。筆者以為這樣的規(guī)定并不合理：一方面，它模糊了抵押與質(zhì)押的界限，因為抵押與質(zhì)押在形式上一個最大的區(qū)別就在于擔保人在設定擔保時是否將擔保財產(chǎn)移交給債權人占有。另一方面，它不利于債權人對出質(zhì)人的不誠信行為進行控制。雖然商標權質(zhì)押經(jīng)過登記，可以起到公示的作用，但出質(zhì)人仍然可能利用其持有的商標注冊證書和對方當事人的疏忽從事一些有損于質(zhì)權的行為。因此，我國的法律應當明確要求出質(zhì)人移交準占有權，即將商標注冊證書移交給債權人占有。

其次，商標權質(zhì)押的登記部門。依物權法和商標法的相關規(guī)定，商標權質(zhì)押應當向國家工商行政管理總局商標局(以下簡稱商標局)辦理出質(zhì)登記。筆者認為，這種做法并不是很妥當，因為相對于商標權的轉(zhuǎn)讓、商標注冊人的名義或地址的變更、注冊商標的使用許可等商標法規(guī)定的應登記事項，作為一種擔保方式，商標權質(zhì)押現(xiàn)象可能會更頻繁地出現(xiàn)。如果統(tǒng)一由商標局就商標權質(zhì)押事宜辦理登記手續(xù)，一方面會使商標局的工作負擔太大，同時也會增加商標權人辦理登記手續(xù)的成本。筆者以為，將商標權質(zhì)押登記的職責賦予設區(qū)的市以上的工商行政管理部門較為適宜。

二、質(zhì)押后注冊商標的使用和處分問題

1、質(zhì)押后注冊商標的使用問題

其一，出質(zhì)人自己使用的問題。對于我國法律沒有明確規(guī)定這一私法領域的問題，應當通過當事人的約定來解決。如果當事人沒有約定，應當基于質(zhì)押擔保的目的與功能進行處理。質(zhì)押擔保以標的物的價值確保債的清償為目的，以支配擔保物的價值為內(nèi)容，其核心和基礎是質(zhì)物的價值。因此，在當事人沒有通過合同予以禁止的情況下，如果出質(zhì)人自行使用注冊商標沒有使該商標的價值減損的，就不會損害到質(zhì)權人的利益，就不應被禁止。另外，如果不允許出質(zhì)人在商標權質(zhì)押設立后使用其注冊商標，就會使出質(zhì)人違反商標法規(guī)定的使用義務，導致其注冊商標被撤銷，從而既損害了出質(zhì)人自身的利益，也不利于質(zhì)權的實現(xiàn)。

其二，出質(zhì)人許可他人使用的問題。根據(jù)物權法的規(guī)定，出質(zhì)人許可他人使用注冊商標的要求有兩個，一是經(jīng)質(zhì)權人的同意，二是其收益優(yōu)先用于質(zhì)權的實現(xiàn)。其中的關鍵是經(jīng)質(zhì)權人的同意，未經(jīng)同意，出質(zhì)人“不得許可他人使用”其注冊商標。這樣的規(guī)定難以發(fā)揮質(zhì)押知識產(chǎn)權的經(jīng)濟效益，也不利于提高出質(zhì)人的償債能力。筆者以為，只要注冊商標使用行為無損于質(zhì)權所依賴的該商標的價值，就不應禁止出質(zhì)人許可他人使用。

另外，在解決出質(zhì)人許可他人使用的問題時，還要妥善處理出質(zhì)人在商標權質(zhì)押前與他人訂立的注冊商標使用許可合同。目前我國法律對此沒有明確的規(guī)定。筆者以為，如果質(zhì)權人明知出質(zhì)人已經(jīng)訂立了注冊商標使用許可合同，卻仍然接受以該注冊商標設定的質(zhì)押，出于誠信原則和社會秩序穩(wěn)定的考慮，在質(zhì)押設立后這種注冊商標使用許可合同的履行就不應被禁止;如果出質(zhì)人未將此前訂立注冊商標使用許可合同的情況告知質(zhì)權人，甚至采取欺詐手段，致使質(zhì)權人在不知情的情況下同意接受該注冊商標作為質(zhì)押標的的，注冊商標使用許可合同的效力并不應因此而受影響，被許可人仍然有權要求出質(zhì)人履行合同，但出質(zhì)人對由此造成的質(zhì)權人利益的損害應當承擔法律責任，質(zhì)權人也可以根據(jù)合同法的規(guī)定申請撤銷質(zhì)押合同。

2、質(zhì)押后注冊商標的處分問題

我國相關法律對于商標權質(zhì)押后注冊商標的轉(zhuǎn)讓問題作出了明確規(guī)定，但沒有解決出質(zhì)人在質(zhì)押設立后通過其他三種方式處分其注冊商標的問題。

其一，商標權繼承問題。依繼承法的精神，繼承人在繼承遺產(chǎn)時不能拒絕遺產(chǎn)上的負擔，必須在遺產(chǎn)價值的范圍內(nèi)清償該遺產(chǎn)所負擔的債務。對于已設定質(zhì)押的商標權的繼承，筆者以為可以有三種選擇：一是繼承人放棄對該商標權的繼承，由質(zhì)權人依法對該商標權進行處分以實現(xiàn)其質(zhì)權;二是由法定評估機構對商標權的價值進行評估，由繼承人以其財產(chǎn)評估價格為限對質(zhì)權人進行清償，并獲得該商標權;三是依法對該商標權進行處分，用所得價款對質(zhì)權人優(yōu)先清償，剩余價款由繼承人享有。

其二，商標權因合并而轉(zhuǎn)移的問題。在出質(zhì)人以其商標權設定質(zhì)押后，出質(zhì)人能否與其他企業(yè)合并，從而使該注冊商標成為合并后的企業(yè)的財產(chǎn)呢?筆者以為，企業(yè)的合并是企業(yè)進行的一種綜合性的變更，有多方面的價值，當然不應因其注冊商標設定了質(zhì)押而被否定。但是，質(zhì)權人的利益也不應因合并而受到損害，如果質(zhì)權人認為合并會損害其質(zhì)權的，可以依相關法律要求出質(zhì)人或合并后的公司清償債務或提供其他擔保。

其三，商標權的放棄問題。商標權的放棄包括積極放棄(聲明放棄或申請注銷)和消極放棄(不辦理續(xù)展注冊手續(xù))兩種。商標權的有效存在是質(zhì)權存在的基礎，因此，出質(zhì)人在質(zhì)權的有效期間負有保證其商標權有效存在的義務，當然不能放棄其商標權。如果出質(zhì)人未經(jīng)質(zhì)權人同意放棄其商標權，質(zhì)權人應當有權要求出質(zhì)人提供其他合適的財產(chǎn)設定質(zhì)押擔保，或由出質(zhì)人對由此造成的質(zhì)權人債權的損害承擔相應的責任。

三、質(zhì)押后注冊商標價值變動的處理問題

1、注冊商標價值的增加問題

在質(zhì)押期間，注冊商標的市場價值可能會上升，這對于質(zhì)押雙方當然是好事，這里的問題主要是質(zhì)押期間注冊商標增加的價值的歸屬問題。基于質(zhì)押的特點，質(zhì)押財產(chǎn)在質(zhì)押期間仍歸出質(zhì)人所有，質(zhì)押財產(chǎn)在質(zhì)押期間的收益和風險也應由出質(zhì)人享有和承擔。因此，注冊商標在質(zhì)押期間產(chǎn)生的增值，應當由出質(zhì)人享有。

2、注冊商標價值的減少問題

其一，因出質(zhì)人的原因?qū)е伦陨虡说膬r值減損。出質(zhì)人的下列行為可能導致質(zhì)押商標權價值的減少：因其違法行為而導致其注冊商標被撤銷;因其商品或服務質(zhì)量降低而導致其注冊商標的價值降低;因其宣傳力度的減小而導致其注冊商標的價值降低。

依物權法第229條之精神，對這一問題的處理準用該法有關動產(chǎn)質(zhì)押的相關規(guī)定：質(zhì)物因出質(zhì)人的原因有價值減損之虞或危險而害及質(zhì)權人的利益時，質(zhì)權人有權要求出質(zhì)人提供相應的擔保;出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權人可以拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)，并與出質(zhì)人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存。但這一規(guī)定只能用來解決注冊商標的價值有減損的危險、尚未減損的情形，如果注冊商標的價值已經(jīng)發(fā)生了減損的情形，該如何處理?筆者以為，這種責任當然應當由出質(zhì)人承擔，質(zhì)權人可以通過要求出質(zhì)人提供新的擔保，或者要求出質(zhì)人償還債務等方式保障其債權的實現(xiàn)。

其二，因質(zhì)權人的原因?qū)е伦陨虡说膬r值減損。注冊商標的價值在質(zhì)押后也可能因質(zhì)權人的多方面的行為而減損。比如，質(zhì)權人違反約定自行使用或許可他人使用出質(zhì)人的注冊商標，因所用商品的質(zhì)量低劣而損害了該注冊商標的聲譽;又如，質(zhì)權人未按照約定對注冊商標進行必要的宣傳，造成該注冊商標知名度的降低。根據(jù)物權法的規(guī)定，質(zhì)權人在質(zhì)權存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用、處分質(zhì)押財產(chǎn)，給出質(zhì)人造成損害的，或者因保管不善致使質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，或者未經(jīng)出質(zhì)人同意轉(zhuǎn)質(zhì)，造成質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，均應當向出質(zhì)人承擔賠償責任;質(zhì)權人的行為可能使質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，出質(zhì)人可以要求質(zhì)權人將質(zhì)押財產(chǎn)提存，或者要求提前清償債務并返還質(zhì)押財產(chǎn)。這些規(guī)定雖然是直接針對動產(chǎn)質(zhì)押的，但其所規(guī)定的情形同樣可能發(fā)生在已經(jīng)設定了質(zhì)押的注冊商標身上。因此，在我國法律未針對商標權質(zhì)押作出直接規(guī)定之前，這些規(guī)定也可以參照適用于注冊商標質(zhì)押。

其三，因其他人的原因?qū)е伦陨虡说膬r值減損。比如，由于他人假冒注冊商標，致使出質(zhì)人的注冊商標的聲譽受損;再如，由于他人對出質(zhì)人的商品或注冊商標進行誹謗而使其注冊商標的聲譽受損。筆者以為，對于這一問題可以有兩種救濟方式：一是由出質(zhì)人追究侵權人的侵權責任，所得賠償金應當優(yōu)先用于對質(zhì)權人進行清償;二是由質(zhì)權人行使物權請求權和損害賠償請求權，即一方面要求侵權人停止侵害，回復注冊商標的狀態(tài)，另一方面要求賠償已經(jīng)造成的損害，并將賠償金用于擔保其債權的實現(xiàn)。

四、商標權質(zhì)權的實現(xiàn)問題

對于知識產(chǎn)權質(zhì)權的實現(xiàn)方式，我國物權法沒有直接規(guī)定，而是準用該法有關動產(chǎn)質(zhì)權的實現(xiàn)方式的規(guī)定。但該規(guī)定在適用于商標權質(zhì)押時有一些特殊問題需要注意。

1、以商標權折價清償?shù)膯栴}

其一，對協(xié)議折價的限制問題。在折價清償時，注冊商標所折合的金額通常由出質(zhì)人和質(zhì)權人協(xié)商確定。但是，基于我國合同法有關無效合同的規(guī)定，有兩種折價協(xié)議應當被禁止：一是損害社會公共利益的協(xié)議，再就是損害國家利益的協(xié)議。當出質(zhì)人的財產(chǎn)不足以清償其全部債務時，如果出質(zhì)人與質(zhì)權人對注冊商標協(xié)商確定的價額過低，就會損害到對其他眾多債權人的清償;而如果出質(zhì)人的財產(chǎn)屬于國有資產(chǎn)，雙方故意將注冊商標折合的價額確定得很低，或者，如果質(zhì)權人的財產(chǎn)屬于國有資產(chǎn)，雙方故意將注冊商標折合的價額確定得很高，均會造成國有資產(chǎn)的流失。

其二，對質(zhì)權人受讓商標權的限制。折價清償?shù)慕Y果是質(zhì)權人獲得了質(zhì)押的商標權。根據(jù)商標法相關規(guī)定，注冊商標專用權是授予從事商品生產(chǎn)經(jīng)營活動的自然人、法人或其他組織的，如果質(zhì)權人不是從事商品生產(chǎn)經(jīng)營活動的人，就不能取得商標權，也就不應通過折價受讓質(zhì)押商標權的方式實現(xiàn)其質(zhì)權。另外，每一個商標權都要受到核定使用的商品范圍的限制，如果質(zhì)權人所經(jīng)營的商品不屬于質(zhì)押的注冊商標所核定使用的商品，那么質(zhì)權人就不宜通過折價受讓的方式取得商標權。因為這種折價受讓的結果不符合商標局授予注冊商標專用權的初衷，即使質(zhì)權人在后來有可能取得相關商品的生產(chǎn)經(jīng)營權，也會使注冊商標的使用價值在較長的時間內(nèi)被閑置。

2、商標權變價的問題

其一，質(zhì)權人能否直接轉(zhuǎn)讓商標權?我國的相關法律雖然沒有對注冊商標轉(zhuǎn)讓人的資格作出規(guī)定，但根據(jù)商標法實施條例相關規(guī)定可以看出，商標權的轉(zhuǎn)讓人一般應指商標注冊人。如果得不到出質(zhì)人的配合，質(zhì)權人將無法轉(zhuǎn)讓質(zhì)押的商標權，這一問題的解決有賴于商標法作出配套規(guī)定。比如，可以在商標法或商標法實施條例中明確規(guī)定商標局可以依據(jù)商標權質(zhì)押協(xié)議辦理商標權轉(zhuǎn)移手續(xù)。

其二，如何確定商標權的市場價格?根據(jù)物權法的規(guī)定，在將質(zhì)押財產(chǎn)折價或者變賣時，應當參照市場價格。但該規(guī)定對商標權的質(zhì)押很難適用，因為每一個注冊商標都有其很強的獨特性，其市場價格是唯一的，不會有一個同類注冊商標的市場價格可供比較。因此，在對商標權進行變價時，不宜以市場價格為標準，而是應當由法定的資產(chǎn)評估機構對被質(zhì)押的注冊商標的價值進行評估，并以此作為實現(xiàn)質(zhì)權的依據(jù)。