商標權的保護范圍和強度應當與商標的顯著性和知名度相關聯，對于固有顯著性較弱，知名度不高的商標，在商標侵權近似比對中應當從嚴掌握。

一、商標顯著性判斷案例分析

原告：山外山涂料公司（下稱山外山公司）注冊有“誠久保障chengjiubaozhang” 文字與拼音組合商標。

核定使用商品：第一類的墻磚粘合劑等。

被告：金博建材公司（下稱金博公司）

事件：被告在同類產品的外包裝箱使用了誠久保障字樣，原告認為侵犯其商標權，起訴至法院，要求被告立即侵權，并賠償經濟損失和合理費用。

一審法院審理判斷：

誠久保障并非臆造詞組，不具有商標標識的獨創性，屬于描述性和宣傳性用語，不具有區分商標標識所固有的顯著特點。被控侵權產品外包裝盒上僅標注“誠久保障”一詞，且字體與山外山公司注冊的組合商標中的字體完全不同，而且在被控侵權的外包裝盒上使用了金博公司自有的注冊商標“潤福”，可見金博公司在其商品外包裝盒上僅使用“誠久保障”并非商標意義上的使用。從消費者對該詞語觀察的視覺效果和認知程度都不足以與山外山公司注冊的商標產生混淆。鑒于“誠久保障”一詞屬于描述性和宣傳性廣告用語，即使金博公司在其產品上使用了“誠久保障”一詞，也屬于正當使用，依法不構成對山外山公司商標權的侵犯。一審法院據此駁回山外山公司的訴訟請求。

二審法院審理判斷：

原告不服一審法院的判斷，起訴到高級人民法院，福建省高級人民法院經審理后認為，在漢語語境中，“誠久保障”也有對產品或者服務質量的承諾的含義，所以“誠久保障”一詞作為商標標識的顯著性較弱。另外，山外山公司也未提供證明因其大量宣傳和使用而使“誠久保障”與其接縫劑產品建立起緊密聯系的證據，其提供的證據尚不足以證明訟爭商標已具有了較高的知名度。因此，金博公司在被控侵權產品外包裝上雖然突出使用了“誠久保障”字樣，但字體與訟爭商標不同，也沒有進行拼音標注，且在該外包裝上同時標注有金博公司的“潤福”注冊商標，加上訟爭商標顯著性較弱、知名度不高，所以金博公司的涉案行為不會造成相關公眾對商品來源的混淆誤認。金博公司的涉案行為不構成侵犯山外山公司訟爭商標專用權的行為。法院遂判決駁回上訴，維持原判。

二、商標顯著性的判斷

商標的首要功能是區分商品或服務來源，也就是使消費者通過商標將相同或類似商品或服務的提供者區分開來。商標的這一功能被稱為識別功能。不具有識別功能的標志不能被稱為商標，更不能被注冊為商標，從而受到商標法的保護。我國商標法第九條規定，申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別。

那么，實踐中，如何判斷一個標志具有顯著性呢？

一般認為，如果相關公眾看到商品或服務上使用的一個標志，馬上就能意識到該標志是用于指示商品或服務提供者，從而區分商品或服務來源的，則可以認為該標志具有顯著性。標志的顯著性關鍵取決于標志與相關商品或服務之間的關系，即一個標志與它所指代的商品或服務之間聯系越密切，則顯著性越弱。反之，則顯著性越強。依照該標準，可將商標的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。

1、所謂固有顯著性，是指某些標志在用于特定商品或服務時，從一開始就具有顯著性。如暗示性標志、任意性標志、臆造性標志都具有比較強的固有顯著性。

2、所謂獲得顯著性，則是指某些標志本身缺乏固有顯著性，只是通用標志或者描述性標志，但經過權利人長期使用和廣告宣傳之后，消費者已經逐漸意識到它們是在指示特定商品或服務的出處，而不僅是在對商品或服務進行描述。通用標志或者描述性標志在經過長期使用，獲得“第二含義”之后 ，就具有指示特定商品或服務出處的功能。這樣，先天沒有“固有顯著性”的通用標志、描述性標志就在后天獲得了顯著性，能夠被注冊為商標。商標法第十一條第二款也明確規定，第十一條第一款所列的缺乏顯著性的標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。

具體到本案，原告的產品為墻磚粘合劑，主要作用就是固定墻磚，防止脫落。而原告的商標為“誠久保障chengjiu baozhang”文字與拼音組合商標，從文字的字面意義來講，“誠久保障”即是對產品或者服務質量的承諾的含義。按照上述分析，該商標與其所指代的商品之間顯然聯系較為密切，其固有顯著性較弱。

三、商標的保護強度應與其顯著性和知名度相適應

商標權的保護范圍大小和強度與商標的顯著性和知名度緊密相關，顯著性越強和市場知名度越高的商標，其可以獲得的保護范圍就越寬，保護強度相應就越大；反之，其保護范圍和強度越小。

小盾知識產權網(www.ezeql.com)提醒這種保護上的強弱是通過妥善運用商標法規定的裁量性法律標準而實現的。商標法規定的商標近似、商品類似、在先使用并且有一定影響的商標、以欺騙或者其他不正當手段獲得商標注冊等要素，都屬于裁量性法律標準。在具體案件的裁判中，充分利用裁量性法律標準所允許的彈性空間，實現商標權保護的強弱有度，并加大遏制惡意搶注、“傍名牌”等不正當行為的力度。

這種強弱保護的精神在司法政策中也有體現。《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》就明確指出：“認定商品類似和商標近似要考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標，給予其范圍越寬和強度越大的保護，以激勵市場競爭的優勝者，凈化市場環境，遏制不正當搭車、模仿行為。”在最高人民法院公布的相關指導性案例中，這種強弱保護的精神也得到了充分貫徹。

另外，商標近似與否的判斷也與商標知名度息息相關。《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》指出：“妥善處理商標近似與商標構成要素近似的關系，準確把握認定商標近似的法律尺度。認定是否構成近似商標，要根據案件的具體情況。”

通常情況下，相關商標的構成要素整體上構成近似的，可以認定為近似商標。相關商標構成要素整體上不近似，但主張權利的商標的知名度遠高于被訴侵權商標的，可以采取比較主要部分決定其近似與否。要妥善處理最大限度劃清商業標識之間的邊界與特殊情況下允許構成要素近似商標之間適當共存的關系。

具體到本案，從商標的顯著性考慮，“誠久保障”作為質量的承諾和宣傳，弱化了其作為墻磚粘合劑商標的顯著性，原告也未提供證據證明因其大量宣傳和使用而使該商標與其商品間建立了更為特定的聯系。由于作為注冊商標在顯著性上的先天不足，又沒有因為知名度而得以彌補，所以法院對其采取了弱保護的態度，在近似與否的比對標準上進行了從嚴掌握，從而認定被告的使用行為不構成商標侵權。

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