網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)達(dá)的今天，對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的案件時有發(fā)生，那么商標(biāo)侵權(quán)和版權(quán)侵權(quán)行為如何定性，在侵權(quán)發(fā)生時如何進(jìn)行金額賠償，侵權(quán)行為發(fā)生時是否可以提起刑事附帶民事訴訟，今天就讓小盾知識產(chǎn)權(quán)來為大家有問必答。

一、銷售盜版光碟行為如何定性？

答：根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《兩高一部意見》）的規(guī)定，發(fā)行包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動；非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪。在司法實踐中，此處的批發(fā)、零售有否限定為復(fù)制者自身實施的銷售行為，存有一定爭議。對此，我們認(rèn)為,此處的批發(fā)、零售并未限定為復(fù)制者自身實施的銷售行為，而應(yīng)指所有的批發(fā)、零售行為，在新的規(guī)定出臺前，對銷售包括盜版光碟在內(nèi)的侵權(quán)復(fù)制品的行為，一般宜以侵犯著作權(quán)罪論處，不宜認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。但是，銷售他人享有專有出版權(quán)的圖書或所銷售的作品未侵犯他人著作權(quán)時，仍可能構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪或非法經(jīng)營罪等犯罪。

二、未經(jīng)著作權(quán)人許可運(yùn)營其網(wǎng)絡(luò)游戲的行為如何定性？

答：從技術(shù)特征來看，私自運(yùn)營的網(wǎng)絡(luò)游戲與合法授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲并無本質(zhì)不同，無論是何種類型的私自運(yùn)營行為，都離不開對著作權(quán)人軟件作品的復(fù)制和傳播，即復(fù)制服務(wù)端程序安裝到計算機(jī)中，同時通過網(wǎng)絡(luò)向游戲玩家提供客戶端程序。從實踐情況看，私自運(yùn)營者在復(fù)制并控制游戲程序服務(wù)端后，通常提供客戶端程序供游戲玩家免費(fèi)下載，而客戶端程序本身也可視為計算機(jī)軟件作品。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，復(fù)制、發(fā)行還包括以電子數(shù)據(jù)形式轉(zhuǎn)移他人享有著作權(quán)的作品的行為。網(wǎng)絡(luò)上傳播的結(jié)果并非作品有形載體物理空間的變更，而是在新的有形載體上產(chǎn)生了作品復(fù)制件，導(dǎo)致復(fù)制件數(shù)量的絕對增加。根據(jù)《兩高一部意見》第十三條的規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可運(yùn)營其網(wǎng)絡(luò)游戲，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪論處。

三、侵犯著作權(quán)罪如何認(rèn)定未遂？

答：對已著手非法出版、復(fù)制他人作品，尚未完成即被查獲的，或者單純銷售、販賣侵權(quán)復(fù)制品而未實際售出的，可根據(jù)情況認(rèn)定為未遂。對該類案件的處理，可參照《兩高一部意見》中對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）的規(guī)定，數(shù)額或數(shù)量達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)三倍以上的，可以侵犯著作權(quán)罪（未遂）處罰。

四、侵犯著作權(quán)罪中“其他作品”是否包含美術(shù)作品？

答：《刑法》第二百一十七條第（四）項規(guī)定“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的”，可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。有觀點認(rèn)為，只有制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的情況，才可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，《刑法》第二百一十七條第（一）項中“其他作品”不包括美術(shù)作品。我們認(rèn)為，根據(jù)《兩高一部意見》第十三規(guī)定，此處的“其他作品”應(yīng)該包括美術(shù)作品。未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其美術(shù)作品，如符合入罪數(shù)量或數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。

五、假冒注冊商標(biāo)罪中如何認(rèn)定“同一種商品”？

答：對假冒注冊商標(biāo)罪中“同一種商品”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《兩高一部意見》第五條關(guān)于“名稱相同的商品以及名稱不同但指向同一事物的商品”的規(guī)定加以把握。在判定是否屬于“名稱不同但指向同一事物的商品”時，既不能僅局限于“名稱相同的商品”，但也要注意避免將商標(biāo)民事侵權(quán)判定中“類似商品或者服務(wù)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)大適用到刑事案件領(lǐng)域。司法實踐中，應(yīng)注意區(qū)分以下兩種情形：

1、是被控侵權(quán)商品實際使用名稱在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中沒有對應(yīng)記載，但與注冊商標(biāo)核定使用的商品在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一事物的，可以認(rèn)定為“同一種商品”；

2、是被控侵權(quán)商品與注冊商標(biāo)核定使用的商品在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中有各自對應(yīng)名稱的，且通常情況下相關(guān)公眾也不會認(rèn)為兩者指向同一事物的，一般不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“同一種商品”。在認(rèn)定“同一種商品”時，應(yīng)當(dāng)將被控侵權(quán)商品與注冊商標(biāo)核定使用的商品進(jìn)行對比，以確定是否屬于“同一種商品”。注冊商標(biāo)所有人超出核定使用范圍使用注冊商標(biāo)的，行為人照此在該超出核定使用范圍的商品上使用相同商標(biāo)的，不構(gòu)成刑法規(guī)定的“在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”。

六、假冒注冊商標(biāo)罪中如何認(rèn)定 “相同的商標(biāo)”？

答：對假冒注冊商標(biāo)罪中“相同的商標(biāo)”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋一》）第八條和《兩高一部意見》第六條等規(guī)定加以把握，即指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。在理解“視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”時，應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)完全相同為判斷基準(zhǔn)，如果被控侵權(quán)商標(biāo)與注冊商標(biāo)雖有細(xì)微差異，但構(gòu)成高度近似且足以導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“相同的商標(biāo)”，但要注意避免將商標(biāo)民事侵權(quán)判定中“商標(biāo)近似”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)大適用到刑事領(lǐng)域。

七、假冒注冊商標(biāo)罪主觀方面能否為間接故意?

答：假冒的商標(biāo)標(biāo)識一般來源于行為人自己制作、通過非正常渠道購買、盜竊或侵占等違法犯罪手段獲取。這幾種來源方式均反映行為人對此種商標(biāo)沒有使用的權(quán)利。行為人未經(jīng)注冊商標(biāo)權(quán)利人許可，將他人的注冊商標(biāo)使用在自己生產(chǎn)或銷售的與注冊商標(biāo)權(quán)利人相同的商品上，一般出于牟取經(jīng)濟(jì)利益、打擊競爭對手、傾銷偽劣產(chǎn)品的動機(jī)和目的。行為人對他人的注冊商標(biāo)以及相應(yīng)商品的知名度和質(zhì)量一般有著明確的認(rèn)識和了解。明知自己的行為侵犯他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)而仍然故意實施，行為人的主觀形態(tài)只能是直接故意。故假冒注冊商標(biāo)罪主觀方面并不存在間接故意形態(tài)。

八、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪中如何計算商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量？

答：計算商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量時應(yīng)以《解釋(一)》第十二條第三款規(guī)定的“標(biāo)有完整商標(biāo)圖樣的一份標(biāo)識，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一件商標(biāo)標(biāo)識”的規(guī)定為計算原則。在計算標(biāo)識數(shù)量時，應(yīng)當(dāng)將每一件完整且可以獨(dú)立使用的侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)識作累加計算。例如，一瓶酒的外包裝盒、瓶貼、瓶蓋上分別附著相同或者不同的商標(biāo)標(biāo)識，在計算商標(biāo)標(biāo)識件數(shù)時，應(yīng)當(dāng)計算為三件。在同一載體上印制數(shù)個相同或者不同的商標(biāo)標(biāo)識，且上述商標(biāo)標(biāo)識不能獨(dú)立使用的，一般應(yīng)當(dāng)計算為一件商標(biāo)標(biāo)識。例如，在一個皮具商品的外包裝紙上同時印有數(shù)個相同或者不同的商標(biāo)標(biāo)識的，在計算商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量時，應(yīng)當(dāng)計算為一件。存在大、中、小包裝盒時，這些包裝盒上分別印有相同商標(biāo)標(biāo)識，大小包裝依次套裝。在計算商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量時，應(yīng)當(dāng)以最小商品上的商標(biāo)標(biāo)識計算為一件；無最小商品的商標(biāo)標(biāo)識，只以包裝盒上侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)識作累加計算。

九、侵犯商業(yè)秘密罪中如何認(rèn)定“重大損失”？

答：侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”一般是指商業(yè)秘密被侵權(quán)后權(quán)利人受到的直接經(jīng)濟(jì)損失，這種損失必須是能夠明確計算的，不應(yīng)包括間接的或者僅僅是理論上推理的損失。在實踐中，主要有以下幾種計算方式：

1、是成本說，即根據(jù)權(quán)利人研究該商業(yè)秘密所投入的開發(fā)費(fèi)用、保密費(fèi)用等成本來計算損失；

2、是價值說，即根據(jù)商業(yè)秘密的價值計算權(quán)利人的損失；

3、是損失說，即根據(jù)商業(yè)秘密被侵犯后權(quán)利人失去的利潤來計算損失；

4、是獲利說，即根據(jù)行為人侵犯商業(yè)秘密后實際獲得的違法所得數(shù)額計算權(quán)利人的損失。鑒于重大損失計算方法的多樣性和復(fù)雜性，選擇上述何種計算方式須堅持具體案件具體分析，并注意區(qū)分技術(shù)信息與經(jīng)營信息的不同情形。如行為人盜竊他人的商業(yè)秘密后賣給他人獲取巨額利益，雖然被及時發(fā)現(xiàn)后沒有給權(quán)利人造成實際損失，但考慮到行為人獲利的情節(jié)，可以按照這一數(shù)額追究其刑事責(zé)任。又如權(quán)利人花費(fèi)巨資開發(fā)的商業(yè)秘密被侵犯后變成了公共信息，這筆巨資也可以作為重大損失予以考慮。

十、如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”？

答：“違法所得數(shù)額較大”系部分侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》有關(guān)規(guī)定，“違法所得數(shù)額”是指獲利數(shù)額，即行為人已經(jīng)獲得或應(yīng)得的非法收入，沒有獲得或不可能獲得的收入不應(yīng)視為違法所得數(shù)額。

十一、侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件能否提起刑事附帶民事訴訟？

答：根據(jù)《刑事訴訟法司法解釋》第一百三十八規(guī)定，被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。知識產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為智力成果，系一種無形財產(chǎn)。侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中既不涉及人身權(quán)利受侵犯，也不存在有形財物被犯罪分子毀壞的情形。根據(jù)上述司法解釋，被害人不宜提起附帶民事訴訟。

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