網絡科技發達的今天，對于知識產權侵權的案件時有發生，那么商標侵權和版權侵權行為如何定性，在侵權發生時如何進行金額賠償，侵權行為發生時是否可以提起刑事附帶民事訴訟，今天就讓小盾知識產權來為大家有問必答。

一、銷售盜版光碟行為如何定性？

答：根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《兩高一部意見》）的規定，發行包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動；非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。在司法實踐中，此處的批發、零售有否限定為復制者自身實施的銷售行為，存有一定爭議。對此，我們認為,此處的批發、零售并未限定為復制者自身實施的銷售行為，而應指所有的批發、零售行為，在新的規定出臺前，對銷售包括盜版光碟在內的侵權復制品的行為，一般宜以侵犯著作權罪論處，不宜認定為銷售侵權復制品罪。但是，銷售他人享有專有出版權的圖書或所銷售的作品未侵犯他人著作權時，仍可能構成銷售侵權復制品罪或非法經營罪等犯罪。

二、未經著作權人許可運營其網絡游戲的行為如何定性？

答：從技術特征來看，私自運營的網絡游戲與合法授權的網絡游戲并無本質不同，無論是何種類型的私自運營行為，都離不開對著作權人軟件作品的復制和傳播，即復制服務端程序安裝到計算機中，同時通過網絡向游戲玩家提供客戶端程序。從實踐情況看，私自運營者在復制并控制游戲程序服務端后，通常提供客戶端程序供游戲玩家免費下載，而客戶端程序本身也可視為計算機軟件作品。在網絡環境下，復制、發行還包括以電子數據形式轉移他人享有著作權的作品的行為。網絡上傳播的結果并非作品有形載體物理空間的變更，而是在新的有形載體上產生了作品復制件，導致復制件數量的絕對增加。根據《兩高一部意見》第十三條的規定，以營利為目的，未經著作權人許可運營其網絡游戲，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，應以侵犯著作權罪論處。

三、侵犯著作權罪如何認定未遂？

答：對已著手非法出版、復制他人作品，尚未完成即被查獲的，或者單純銷售、販賣侵權復制品而未實際售出的，可根據情況認定為未遂。對該類案件的處理，可參照《兩高一部意見》中對銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）的規定，數額或數量達到入罪標準三倍以上的，可以侵犯著作權罪（未遂）處罰。

四、侵犯著作權罪中“其他作品”是否包含美術作品？

答：《刑法》第二百一十七條第（四）項規定“制作、出售假冒他人署名的美術作品的”，可以構成侵犯著作權罪。有觀點認為，只有制作、出售假冒他人署名的美術作品的情況，才可能構成侵犯著作權罪，《刑法》第二百一十七條第（一）項中“其他作品”不包括美術作品。我們認為，根據《兩高一部意見》第十三規定，此處的“其他作品”應該包括美術作品。未經著作權人許可，復制發行其美術作品，如符合入罪數量或數額標準的，應以侵犯著作權罪定罪處罰。

五、假冒注冊商標罪中如何認定“同一種商品”？

答：對假冒注冊商標罪中“同一種商品”的認定，應當嚴格依照《兩高一部意見》第五條關于“名稱相同的商品以及名稱不同但指向同一事物的商品”的規定加以把握。在判定是否屬于“名稱不同但指向同一事物的商品”時，既不能僅局限于“名稱相同的商品”，但也要注意避免將商標民事侵權判定中“類似商品或者服務”的認定標準擴大適用到刑事案件領域。司法實踐中，應注意區分以下兩種情形：

1、是被控侵權商品實際使用名稱在《類似商品和服務區分表》中沒有對應記載，但與注冊商標核定使用的商品在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一事物的，可以認定為“同一種商品”；

2、是被控侵權商品與注冊商標核定使用的商品在《類似商品和服務區分表》中有各自對應名稱的，且通常情況下相關公眾也不會認為兩者指向同一事物的，一般不應當認定為“同一種商品”。在認定“同一種商品”時，應當將被控侵權商品與注冊商標核定使用的商品進行對比，以確定是否屬于“同一種商品”。注冊商標所有人超出核定使用范圍使用注冊商標的，行為人照此在該超出核定使用范圍的商品上使用相同商標的，不構成刑法規定的“在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”。

六、假冒注冊商標罪中如何認定 “相同的商標”？

答：對假冒注冊商標罪中“相同的商標”的認定，應當嚴格依照最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋一》）第八條和《兩高一部意見》第六條等規定加以把握，即指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導。在理解“視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導”時，應當以商標完全相同為判斷基準，如果被控侵權商標與注冊商標雖有細微差異，但構成高度近似且足以導致相關公眾產生誤認的，則應當認定為“相同的商標”，但要注意避免將商標民事侵權判定中“商標近似”的認定標準擴大適用到刑事領域。

七、假冒注冊商標罪主觀方面能否為間接故意?

答：假冒的商標標識一般來源于行為人自己制作、通過非正常渠道購買、盜竊或侵占等違法犯罪手段獲取。這幾種來源方式均反映行為人對此種商標沒有使用的權利。行為人未經注冊商標權利人許可，將他人的注冊商標使用在自己生產或銷售的與注冊商標權利人相同的商品上，一般出于牟取經濟利益、打擊競爭對手、傾銷偽劣產品的動機和目的。行為人對他人的注冊商標以及相應商品的知名度和質量一般有著明確的認識和了解。明知自己的行為侵犯他人的注冊商標專用權而仍然故意實施，行為人的主觀形態只能是直接故意。故假冒注冊商標罪主觀方面并不存在間接故意形態。

八、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪中如何計算商標標識數量？

答：計算商標標識數量時應以《解釋(一)》第十二條第三款規定的“標有完整商標圖樣的一份標識，一般應當認定為一件商標標識”的規定為計算原則。在計算標識數量時，應當將每一件完整且可以獨立使用的侵權商標標識作累加計算。例如，一瓶酒的外包裝盒、瓶貼、瓶蓋上分別附著相同或者不同的商標標識，在計算商標標識件數時，應當計算為三件。在同一載體上印制數個相同或者不同的商標標識，且上述商標標識不能獨立使用的，一般應當計算為一件商標標識。例如，在一個皮具商品的外包裝紙上同時印有數個相同或者不同的商標標識的，在計算商標標識數量時，應當計算為一件。存在大、中、小包裝盒時，這些包裝盒上分別印有相同商標標識，大小包裝依次套裝。在計算商標標識數量時，應當以最小商品上的商標標識計算為一件；無最小商品的商標標識，只以包裝盒上侵權商標標識作累加計算。

九、侵犯商業秘密罪中如何認定“重大損失”？

答：侵犯商業秘密罪中“重大損失”一般是指商業秘密被侵權后權利人受到的直接經濟損失，這種損失必須是能夠明確計算的，不應包括間接的或者僅僅是理論上推理的損失。在實踐中，主要有以下幾種計算方式：

1、是成本說，即根據權利人研究該商業秘密所投入的開發費用、保密費用等成本來計算損失；

2、是價值說，即根據商業秘密的價值計算權利人的損失；

3、是損失說，即根據商業秘密被侵犯后權利人失去的利潤來計算損失；

4、是獲利說，即根據行為人侵犯商業秘密后實際獲得的違法所得數額計算權利人的損失。鑒于重大損失計算方法的多樣性和復雜性，選擇上述何種計算方式須堅持具體案件具體分析，并注意區分技術信息與經營信息的不同情形。如行為人盜竊他人的商業秘密后賣給他人獲取巨額利益，雖然被及時發現后沒有給權利人造成實際損失，但考慮到行為人獲利的情節，可以按照這一數額追究其刑事責任。又如權利人花費巨資開發的商業秘密被侵犯后變成了公共信息，這筆巨資也可以作為重大損失予以考慮。

十、如何認定“違法所得數額”？

答：“違法所得數額較大”系部分侵犯知識產權罪的入罪標準。根據最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》有關規定，“違法所得數額”是指獲利數額，即行為人已經獲得或應得的非法收入，沒有獲得或不可能獲得的收入不應視為違法所得數額。

十一、侵犯知識產權刑事案件能否提起刑事附帶民事訴訟？

答：根據《刑事訴訟法司法解釋》第一百三十八規定，被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。知識產權表現為智力成果，系一種無形財產。侵犯知識產權罪中既不涉及人身權利受侵犯，也不存在有形財物被犯罪分子毀壞的情形。根據上述司法解釋，被害人不宜提起附帶民事訴訟。

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